Die technisch fehlgeschlagene Aufzeichnung von Zeugenaussagen

Gemäß § 94 FGO i.V.m. §§ 159 Abs. 1 Satz 1, 160 Abs. 3 Nr. 4 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind die Aussagen der Zeugen im Protokoll festzustellen. Soweit eine vorläufige Aufzeichnung mit einem Tonaufnahmegerät stattgefunden hat, braucht lediglich dies im Protokoll vermerkt zu werden (§ 160a Abs. 2 Satz 2 ZPO). Unter den Voraussetzungen des § 94 FGO i.V.m. § 161 Abs. 1 ZPO brauchen die Aussagen der Zeugen nicht in das Protokoll aufgenommen zu werden. Liegen die Voraussetzungen des § 161 Abs. 1 ZPO nicht vor, so ist eine gleichwohl unterlassene Protokollierung der Zeugenaussagen prozessual fehlerhaft.

Ist, etwa in Folge eines technischen Defekts des Tonaufnahmegeräts, eine Aufzeichnung unterblieben, so ist wegen der rechtlichen Konsequenzen zwischen etwaigen Protokollierungsmängeln und der etwaigen Verletzung der Vorschriften über den Urteilsinhalt wie folgt zu differenzieren1:

Den Vorschriften über das Protokoll kann nicht dadurch genügt werden, dass die Wiedergabe der Zeugenaussage nicht in der Niederschrift, sondern im Urteil selbst erfolgt. Es kommt auch nicht in Betracht, die unterbliebenen Feststellungen aus dem Gedächtnis nachzuholen. Denn eine (nachträgliche) Protokollierung aus dem Gedächtnis ist unzulässig2. In der Rüge muss allerdings dargelegt werden, inwiefern der Protokollierungsfehler für die Entscheidung ursächlich geworden ist3.

Die vom Finanzgericht vorzunehmende Protokollierung über die mündliche Verhandlung dient dem Zweck, den vom Finanzgericht ermittelten Tatsachenstoff zu sichern und dadurch die Überprüfung des darauf beruhenden Urteils durch das Rechtsmittelgericht zu ermöglichen. Eine gänzlich fehlende oder eine in wesentlichen Teilen unvollständige Protokollierung bietet daher keine geeignete Grundlage für eine Nachprüfung des angefochtenen Urteils. Sind die Zeugenvernehmungen nicht protokolliert worden und ergibt sich deren Inhalt auch nicht aus einem Berichterstattervermerk, auf den in zulässiger Weise Bezug genommen worden ist, so muss zumindest das Ergebnis der Vernehmung in dem Urteil so wiedergegeben werden, dass der gesamte Inhalt der Aussage, soweit er für die Entscheidung auch nur von Bedeutung sein kann, erkennbar wird und dass er sich deutlich abhebt von der Würdigung der Aussage. Nur dann kann nämlich das Revisionsgericht prüfen, ob die Aussage zutreffend berücksichtigt ist4.

Nach diesen Grundsätzen ist im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Revisionsverfahren die Rüge der Klägerin nicht begründet:

Die im Streitfall unterbliebene Aufzeichnung der Zeugenvernehmungen durch das Tonaufnahmegerät führte zu einem Protokollierungsmangel, der durch das vom Vorsitzenden Richter des Finanzgericht im unmittelbaren Anschluss an den Beweisaufnahmetermin angefertigte Gedächtnisprotokoll nicht geheilt wurde.

Allerdings hat die Klägerin nicht dargelegt, dass die angegriffene Entscheidung auf diesem Mangel beruht. Nach dem vom Finanzgericht eingenommenen Rechtsstandpunkt, auf den es maßgeblich ankommt5 war die Hinzuschätzung von Betriebseinnahmen auch deswegen gerechtfertigt, weil die Klägerin weitere nicht genehmigte Spielgeräte in ihren Spielhallen aufgestellt hatte. Ausweislich der Gründe des Finanzgerichts-Urteils hatte die Zeugin X eben diesen Sachverhalt glaubhaft bestätigt. Dies ergab sich auch aus zahlreichen weiteren Beweismitteln, so z.B. kriminalpolizeilichen Ermittlungen und Feststellungen der Ordnungsbehörde. In der Beschwerdeschrift wird nicht substantiiert aufgezeigt, dass das Urteil nach der erneuten Erhebung, Würdigung und Protokollierung von Beweisen möglicherweise anders ausgefallen wäre. Zum zentralen Punkt der zusätzlich aufgestellten Spielgeräte gibt es keine Abweichungen in den Gedächtnisprotokollen der Berufsrichter. Dass laut Berufsrichter C die Zeugin X keine Kenntnisse von Manipulationen der Kassen der Spielgeräte hatte, steht nicht im Gegensatz zu den Stellungnahmen seiner Kollegen. Im Übrigen hat das Finanzgericht die Schätzung nicht darauf und auch nicht auf eine Wiedereinschleusung der Schwarzeinnahmen in den Wirtschaftskreislauf mittels Darlehen einer ausländischen Bank gestützt. Grundlagen für die Schätzung der nicht erfassten Betriebseinnahmen waren die Unvollständigkeit der vorgelegten Buchhaltungsunterlagen (u.a. Abschneiden von Teilen der Auslesestreifen), nicht registrierte Spielgeräte, erhebliche Geldeingänge auf Privatkonten und gezahlte „Schwarzlöhne“. Auch die Aussage des Zeugen A zu den Platzverhältnissen in den Spielhallen ist nicht entscheidungserheblich. Denn die Vorinstanz hat ihre Einschätzung, dass Platz zum Aufstellen ungenehmigter Geräte vorhanden war, auf Lagepläne und Fotografien gestützt.

Soweit die Klägerin in Zusammenhang mit ihren Äußerungsmöglichkeiten im Rahmen der Beweisaufnahme auch eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend macht, scheidet ein Verfahrensverstoß aus denselben Gründen aus. Das „Beruhen“ ist nicht schlüssig dargelegt worden. Außerdem hatte die Klägerin bereits in der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit, zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen und insbesondere die Glaubwürdigkeit der Zeugin X anzugreifen.

Trotz des Protokollierungsmangels ist eine erschöpfende sachliche Überprüfung des finanzgerichtlichen Urteils durch das Revisionsgericht möglich. Dabei kann dahinstehen, ob ein Mangel der Protokollierung, der dazu führt, dass die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung für das Revisionsgericht nicht in vollem Umfang ersichtlich sind, die Zulassung der Revision stets als erforderlich erscheinen lassen muss6. Denn im Streitfall wurde im Tatbestand des FG-Urteils zulässigerweise gemäß § 105 Abs. 3 Satz 2 FGO auf die Niederschrift über den Termin zur mündlichen Verhandlung verwiesen. Der dort wiedergegebene wesentliche Inhalt der Zeugenaussagen wurde damit Teil des Urteilstatbestands und bildet somit eine taugliche Grundlage für die Überprüfung durch das Revisionsgericht.

Die Rüge, das Finanzgericht habe seine Sachaufklärungspflicht verletzt, ist nicht schlüssig erhoben worden. Das Finanzgericht hat den seines Erachtens rechtserheblichen Sachverhalt durch Vernehmung zahlreicher Zeugen und Auswertung zahlreicher Urkunden vollständig aufgeklärt. Es wird in der Beschwerdebegründung nicht substantiiert dargelegt, welche konkreten Tatsachen, die nach dem vom Finanzgericht eingenommenen Rechtsstandpunkt erheblich waren, hätten aufgeklärt werden müssen7. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Zeugin den für das Gericht entscheidenden rechtserheblichen Gesichtspunkt, nämlich das Erzielen von Schwarzeinnahmen aus dem Betrieb zusätzlicher, ordnungsbehördlich nicht genehmigter Spielgeräte, auch auf die erst nach Verkündung des Urteils erfolgte Nachfrage des Vorsitzenden Richters nochmals bestätigt hatte.

Aus den genannten Gründen greift auch die Rüge, das Finanzgericht habe gegen das Verbot der Beweisantizipation verstoßen, nicht durch.

Im Kern macht die Klägerin hier, wie bei den meisten anderen Verfahrensrügen lediglich pauschal geltend, dass bei einer Wiederholung der Beweisaufnahme und einer technisch einwandfreien Tonbandaufzeichnung die „Hauptbelastungszeugen“ A und X etwas anderes, nämlich etwas für sie günstigeres aussagen könnten. Dafür gibt es aber keinerlei Hinweise.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 13. Mai 2015 – I B 64/14

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